Відповідно до статі 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Вирок суду змінено, оскільки вчинення особою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК з участю неповнолітньої особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність за цей злочин, не може кваліфікуватися, як вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вироком Орджонікідзевського міського суду від 24 липня 2008 р. С. засуджено:

за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України С. звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням певних обов’язків відповідно до ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з засудженого на користь К. 2400 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком суду С. визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

10 січня 2008 р., близько 13 години 10 хвилин, біля кінотеатру С. разом з неповнолітнім Р. шляхом обману та зловживання довірою неповнолітнього Д., заволоділи мобільним телефоном останнього з сімкартою на загальну суму 1090 гривень.

20 лютого 2008 р. близько 15 години 45 хвилин, біля будинку С., зустрівши неповнолітнього Г., повторно шляхом погрози застосувати насильство заволодів його мобільним телефоном з сім-картою на загальну суму 1090 гривень.

21 лютого 2008 р. близько 11 години 30 хвилин, біля будинку С., повторно за попередньою змовою з неповнолітнім Р., зустрівши неповнолітнього Г.Б. відкрито заволоділи мобільним телефоном останнього на загальну суму 450 гривень.

22 лютого 2008 р. близько 17 години, біля будинку С., повторно, шляхом обману і зловживання довірою, заволодів моторолером вартістю 2600 гривень, належного К. При цьому С. попросив у потерпілого на годину моторолер, залишивши в заставу свій паспорт, але моторолер не повернув і розпорядився ним на свій розсуд.

30 грудня 2008 р. Апеляційний суд Дніпропетровської області, за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, скасував названий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок за яким призначив С. покарання:

за ст. 190 ч. 2 КК України – 2 роки позбавлення волі;

за ст. 186 ч. 2 КК України – 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів визначив – 4 роки позбавлення волі.

На вирок Апеляційного суду подана касаційна скарга.

Засуджений С., як видно із змісту скарги та доповнень до неї, просив скасувати вирок, посилаючись на те, що суд неправильно встановив фактичні обставини вчинених злочинів. Стверджував, що він участі у заволодінні телефоном Д. не брав.

Крім того вважав, що суд порушив його право на захист розглянувши справу в апеляції без участі його захисника, не врахував при призначенні покарання, що він тяжко хворий і не зарахував у відбуття покарання знаходження його під вартою на протязі 5 місяців.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої і апеляційної інстанції правильно встановили фактичні обставини вчинених засудженим злочинів.

Висновки суду ґрунтуються на доказах детально викладених у вироку.

Разом з тим суд першої та апеляційної інстанції діям С. по епізодам заволодіння майном 10 січня 2008 р. у потерпілого Д. та 21 лютого 2008 р. у потерпілого Г.Б. дали не вірну кваліфікацію його дій за ознакою - вчинення за попередньою змовою групою осіб, виходячи з наступного.

За даними епізодами суд визнав, що злочин С. вчинив за попереднім зговором з Р. Проте як видно із справи Р. 24 червня 1994 року народження і на час вчинення зазначених злочинів не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність.

Слідчий постановами від 25 лютого 2008 р. та 14 березня 2008 р. виділив в окреме провадження матеріали щодо Р. по епізоду вчинення ним суспільно небезпечного діяння 10 січня 21 лютого 2008 р. у зв’язку з тим, що він не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність.

За таких обставин коли, відповідно до вимог ст. 26 КК України, неповнолітній Р. не є суб’єктом злочину, дії С. не можуть кваліфікуватися як вчинення злочину в співучасті – за попередньою змовою групою осіб.

Тому колегія суддів визнала за необхідне в порядку ст. 395 КПК України вирок місцевого суду, а також вирок апеляційного суду щодо С. змінити і виключити із мотивувальної частини вироку висновок суду про вчинення С. злочину за попередньою змовою з Р.

Що стосується доводів засудженого про те, що суд не вірно встановив фактичні обставини вчиненого щодо потерпілого Д. злочину, то вони не відповідають матеріалам справи і спростовані показаннями потерпілого Д., свідка на досудовому слідстві та показаннями самого засудженого в судовому засіданні із яких вбачається, що С. брав участь у заволодінні мобільним телефоном потерпілого Д., який потім продав.

Доводи скарги засудженого про те, що апеляційним судом порушено його право на захист, оскільки справа розглянута без участі його адвоката безпідставні, оскільки будь-яких заяв С. про участь адвоката у суді апеляційної інстанції у справі немає, а згідно з чинним законом, участь захисника в суді апеляційної інстанції не є обов’язковою.

Що стосується доводів С. про не зарахування судом апеляційної інстанції у відбуття покарання, часу перебування його під вартою на досудовому слідстві, то вони колегією суддів визнані обґрунтованими і підлягають вирішенню апеляційним судом в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ухвалила вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 грудня 2008 року та в порядку ст. 395 КПК України вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 липня 2008 р. щодо С. змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку місцевого і апеляційного суду кваліфікуючу ознаку вчинених С. злочинів – попередню змову групою осіб.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Запропонувати апеляційному суду в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання щодо зарахування у відбуття покарання С. строк перебування його під вартою на досудовому слідстві.