Вирок змінено, оскільки суд, розглядаючи справу про злочин, передбачений ст. 189 КК України, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку

На підставі ст. 75 КК засуджених звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки і згідно зі ст. 76 КК на них покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, з’являтися у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

С. та Ч. засуджено за те, що вони 26 березня 2009 р., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, за попередньою змовою між собою, застосовуючи до Ш. насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров’я, завдали йому ударів руками по різних частинах тіла, спричинивши фізичний біль, а також вимагали передати їм гроші в сумі 600 грн.

Всупереч волі вимагачів потерпілий віддав зазначену суму касиру ощадкаси на зберігання й попрямував додому. С. та Ч. продовжили побиття Ш. за місцем його проживання, знову вимагаючи в нього гроші. Присутня при цьому А., побоюючись за життя чоловіка, передала їм 600 грн, після чого ті зникли.

У касаційному поданні прокурор послався на неправильне застосування судом кримінального закону. Суд кваліфікував дії С. і Ч. за ч. 2 ст. 189 КК за ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, хоча в диспозиції цієї статті такої кваліфікуючої ознаки не передбачено. Прокурор вказав на зайву кваліфікацію дій С. за ознакою повторності з огляду на те, що засуджений судимості не має, вважав призначене С. та Ч. покарання із застосуванням ст. 75 КК надто м’яким і таким, що не сприятиме виправленню поведінки засуджених та запобіганню вчинення нових злочинів, і порушив питання про скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд.

Перевіривши матеріали справи та наведені в касаційному поданні доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості С. та Ч. у вчиненні за попередньою змовою вимагання у Ш. у касаційному поданні не оскаржуються.

Разом з тим під час юридичної оцінки вчинених засудженими дій суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до ст. 275 КПК розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, орган досудового слідства кваліфікував дії С. та Ч. за ч. 2 ст. 189 КК як вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а Ч. — ще й повторно. З таким обвинуваченням справа надійшла до суду.

Суд кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 189 КК як вимагання, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого.

Отже, суд вийшов за межі пред’явленого С. та Ч. обвинувачення, кваліфікувавши їх дії за ознакою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого.

Окрім того, такої кваліфікуючої ознаки в диспозиції цієї статті не передбачено.

Доречними є посилання прокурора на зайву кваліфікацію дій С. за ознакою повторності, якої органи досудового слідства йому не пред’являли і якої немає з огляду на те, що засуджений притягується до кримінальної відповідальності вперше.

Неправильною є також кваліфікація за ознакою повторності дій Ч.

Так, із матеріалів справи вбачається, що Петровський районний суд м. Донецька вироком від 7 вересня 2001 р. засудив Ч. за ч. 3 ст. 185 КК на три роки позбавлення волі за вчинення 7 лютого 2001 р. таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб із проникненням у житло. При цьому суд змінив кваліфікацію дій Ч., пред’явлену органами досудового слідства, з ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на ч. 3 ст. 185 КК 2001 р. з огляду на те, що новий закон пом’якшує кримінальну відповідальність за цей злочин.

Разом з тим згідно з п. 11 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» КК 2001 р. правила, встановлені КК 1960 р. щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності Кодексом 2001 р., за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Враховуючи, що Ч. вчинив злочин 7 лютого 2001 р., тобто до набрання чинності КК 2001 р., при визначенні строків погашення його судимості слід керуватися вимогами ст. 55 КК 1960 р., відповідно до п. 5 якої такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) вони не вчинять нового злочину.

Згідно з даними, які містяться в матеріалах справи, Ч. відбув покарання 13 лютого 2004 р.

За таких обставин на момент учинення Ч. вимагання 26 березня 2009 р. попередня судимість була погашена, у зв’язку з чим підстав для кваліфікації його дій за ознакою повторності немає.

Що ж стосується тверджень прокурора про м’якість призначеного засудженим покарання у зв’язку зі звільненням їх на підставі ст. 75 КК від відбування покарання, вони є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із законом ст. 75 КК може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу вин-ного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував тяжкість вчиненого злочину, особи засуджених, їх позитивні характеристики за місцем проживання, а також інші обставини — щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому, суд визнав обставинами, що пом’якшують покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп’яніння — обтяжуючою його обставиною.

Рішення про звільнення С. та Ч. від відбування покарання з випробуванням суд належним чином умотивував.

Наведені в касаційному поданні доводи щодо неможливості виправлення їх без відбування покарання, не є достатніми для визнання неправомірним застосування ст. 75 КК.

Окрім того, саме про звільнення С. та Ч. від відбування покарання з випробуванням порушив питання прокурор у судових дебатах.

Враховуючи наведене, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України не знайшла підстав для скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд. Допущені судом помилки при кваліфікації дій засуджених можуть бути усунуті шляхом зміни вироку.

Зокрема, слід виключити зі вступної частини вироку дані про попередню судимість Ч., а з мотивувальної — кваліфікуючі ознаки інкримінованого засудженим діяння — застосування насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, та вчинення злочину повторно і кваліфікувати дії С. та Ч. за ч. 2 ст. 189 КК за ознаками вчинення цього злочину з погрозою насильства над потерпілим за попередньою змовою групою осіб.

З огляду на викладене, керуючись статтями 394 і 395 КПК та ч. 1 ст. 2 розд. ХІІІ «Перехідні положення» Закону від 7 липня 2010 р. № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок Петровського районного суду м. Донецька від 8 вересня 2009 р. щодо С. та Ч., виключивши з його вступної частини зазначену у вироку Петровського районного суду м. Донецька від 7 вересня 2001 р. вказівку про судимість Ч. і постановивши вважати, що він не має судимості відповідно до ст. 89 КК. З мотивувальної частини вироку виключено кваліфікацію дій С. та Ч. за ознаками застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, та вчинення вимагання повторно. Постановлено вважати, що їх дії за ч. 2 ст. 189 КК кваліфіковано за ознаками вчинення цього злочину з погрозою насильства над потерпілим за попередньою змовою групою осіб.