Правила про недопустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Тобто під час випробування працівник вважається прийнятим на роботу, але з умовою, що укладений з ним трудовий договір буде розірвано, якщо він не витримає випробування. Тому згідно зі ст. 28 КЗпП України розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.
За таких обставин звільнення працівника під час терміну випробування не можна вважати таким, що проводиться лише з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
У разі звільнення працівника з роботи за ст. 28 КЗпП України на нього не поширюються правила про недопустимість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, визначені ч. 3 ст. 40 КЗпП України

У квітні 2006 р. П. звернувся до суду із позовом до закритого акціонерного товариства «Вінницяпобутхім» (далі — ЗАТ) про поновлення на роботі, виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на придбання ліків та відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що 22 грудня 2005 р. між ним та відповідачем було укладено трудовий договір, відповідно до якого його прийнято на посаду регіонального менеджера у відділ з маркетингу і продажу з випробувальним терміном — три місяці.

З 20 березня 2006 р. позивач був на лікарняному, а 23 березня дізнався про те, що 21 березня 2006 р. його звільнено з роботи у зв’язку з невідповідністю його роботі, встановленою протягом строку випробування відповідно до ст. 28 КЗпП. П. вважає, що відповідач, порушивши гарантії, передбачені ч. 3 ст. 40 КЗпП, своїми діями завдав йому моральної шкоди, тому просив поновити його на попередній посаді, стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу і моральну шкоду. Пізніше позивач збільшив позовні вимоги та просив визнати наказ про звільнення незаконним і стягнути витрати на придбання ліків у сумі 891 грн.

Куйбишевський районний суд м. Донецька рішенням від 28 листопада 2006 р. позов задовольнив частково: визнав недійсним наказ ЗАТ від 21 березня 2006 р. про звільнення позивача з роботи; поновив позивача на посаді, стягнув із відповідача 47 тис. 526 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 5 тис. грн на відшкодування моральної шкоди. У решті позову суд відмовив.

Апеляційний суд Донецької області рішенням від 8 лютого 2007 р. зазначене рішення суду першої інстанції в частині стягнення моральної шкоди змінив та стягнув з відповідача на користь позивача 200 грн на відшкодування моральної шкоди. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ЗАТ просило скасувати оскаржувані судові рішення, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Ухвалюючи рішення про поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив із того, що позивача було звільнено в період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням ч. 3 ст. 40 КЗпП.

Однак із такими висновками судів погодитися не можна.

Правила про недопустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КЗпП при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Тобто під час випробування працівник вважається прийнятим на роботу, але з умовою, що укладений з ним трудовий договір буде розірвано, якщо він не витримає випробування. Тому згідно зі ст. 28 КЗпП розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято.

За таких обставин звільнення працівника під час терміну випробування не можна вважати таким, що проводиться лише з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Суди на це уваги не звернули та не врахували, що у разі звільнення працівника з роботи за ст. 28 КЗпП на нього не поширюються правила про недопустимість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, визначені ч. 3 ст. 40 КЗпП.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що відповідно до ст. 341 ЦПК є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового про відмову в цій частині позову.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 336, ст. 341, ч. 2 ст. 344 ЦПК, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України касаційну скаргу ЗАТ на рішення Куйбишевського районного суду м. Донецька від 28 листопада 2006 р. та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 8 лютого 2007 р. задовольнила, зазначені судові рішення в частині задоволення позову частково скасувала та ухвалила нове рішення, яким у задоволенні позову П. до ЗАТ відмовила.