Вирок суду скасовано через помилкове призначення судом кримінального покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України особі, яка вчинила продовжуваний злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 цього ж Кодексу, який розпочала до постановлення вироку у першій справі та продовжила його після постановлення у ній вироку

На підставі ч. 4 ст. 70 КК до призначеного Б. покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 3 жовтня 2008 р. та остаточно визначено обмеження волі строком один рік сім місяців.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

Б. визнано винним у тому, що він із серпня 2007 р. по грудень 2008 р. злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду від 16 жовтня 2007 р. коштів на утримання доньки, 1998 р.н., на користь потерпілої Б., внаслідок чого виникла заборгованість із виплати аліментів на суму 4 тис. 991 грн.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості Б. та кваліфікації його дій, порушив питання про скасування вироку суду щодо Б. у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання. При цьому він послався на те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК, є злочином, який триває і був закінчений у грудні 2008 р., тобто після постановлення першого вироку. Тому суд при призначенні Б. остаточного покарання повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК, а не ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 3 жовтня 2008 р. засудив Б. за незаконні дії з наркотичними засобами, які мали місце 16, 22 та 23 липня 2008 р., і призначив йому за ч. 1 ст. 309 КК покарання один рік шість місяців обмеження волі та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнив від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

Новий злочин — ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, який є злочином, що триває, Б. розпочав вчиняти до постановлення першого вироку і продовжував вчиняти після його постановлення.

Враховуючи зазначене та виходячи зі змісту норм кримінального закону, які регламентують правила призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, а саме, те, що при засудженні особи за злочин, що триває, або за продовжуваний злочин, який розпочався до і продовжувався після постановлення першого вироку, за яким ця особа була засуджена та не відбула покарання, при призначенні остаточного покарання за другим вироком суд повинен керуватися положеннями, передбаченими ст. 71 КК.

Таким чином, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України встановила, що при постановленні другого вироку щодо Б. суд, призначивши остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, неправильно застосував кримінальний закон, у зв’язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа — направленню на новий судовий розгляд, під час якого належить прийняти законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16 лютого 2009 р. щодо Б. скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд.