За змістом ч. 3 ст. 235 КЗпП України у разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв’язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
Згідно з ч. 2 ст. 235 цього ж Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Незважаючи на те, що позивач не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, за ч. 3 ст. 235 зазначеного Кодексу він має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Та обставина, що через декілька днів він (позивач) працевлаштувався, не може бути підставою для відмови в позові про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Водночас суд, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, повинен враховувати роз’яснення, викладені в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», про те, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав у цей час

У вересні 2007 р. Л. звернувся до суду із позовом до спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи олімпійського резерву з греко-римської боротьби м. Тернополя (далі — спортшкола), третя особа — управління освіти та науки Тернопільської міської ради (далі — Управління), про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, зміну формулювання причин звільнення, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, пославшись на те, що він з 1 вересня 2003 р. працював у цій школі на посаді інструктора-методиста. 27 серпня 2007 р. його ознайомили з наказом про звільнення з роботи із зазначеного числа на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП та видали трудову книжку. Своє звільнення Л. вважав незаконним, тому що не був про нього попереджений, йому не запропонували іншу посаду та не надали переважне право на залишення на роботі. Оскільки скорочення чисельності або штату працівників не було, а звільнення викликано неприязними стосунками з керівництвом спортшколи, після уточнень позовних вимог позивач просив визнати незаконним і скасувати наказ про його звільнення, змінити формулювання причин звільнення та вважати його звільненим за ст. 38 КЗпП (за власним бажанням), стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 2 тис. грн.

Тернопільський міськрайонний суд рішенням від 16 квітня 2008 р. позов задовольнив частково: визнав незаконним звільнення Л. та постановив стягнути зі спортшколи на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 11 тис. 864 грн, 1 тис. грн моральної шкоди та судові витрати. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Апеляційний суд Тернопільської області рішенням від 19 червня 2008 р. скасував рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог Л. та ухвалив у цій частині нове, яким вирішено вважати Л. звільненим з посади на підставі ст. 38 КЗпП та зобов’язано відповідача внести зміни в запис про звільнення до трудової книжки позивача. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Спортшкола звернулася до Верховного Суду України із касаційною скаргою, в якій просила скасувати зазначені рішення, пославшись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, обговоривши наведені у скарзі доводи та перевіривши матеріали справи, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

За змістом ч. 3 ст. 235 КЗпП у разі визнання звільнення таким, що не узгоджується із чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв’язку з допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновлюючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Суд установив, що Л. працював у спортшколі на різних посадах з 1970 р. Згідно з наказом від 1 вересня 2003 р. його переведено на посаду інструктора-методиста. Управління наказом від 30 травня 2007 р., а споршкола наказом від 31 травня цього ж року посаду інструктора-методиста, яку обіймав Л., з 1 серпня 2007 р. скоротили. Ознайомившись з наказом школи, Л. відмовився його підписати, про що того ж дня було складено акт. Наказом від 27 серпня 2007 р. його звільнили із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП із зазначеного числа. При звільненні Л. будь-якої іншої посади у спортшколі йому не запропонували, хоча станом на 1 червня 2007 р. були наявні чотири вакантні посади тренерів-викладачів.

Л. продовжувати трудові відносини з відповідачем не побажав.

Відповідно до листа Управління з 1 вересня 2007 р. Л. працює на посаді методиста дитячо-юнацької спортивної школи № 3.

Задовольняючи позов у частині визнання наказу про звільнення незаконним, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, правильно виходив із того, що звільнення Л. проведено незаконно, оскільки в дійсності у відповідача не відбулося змін в організації виробництва та праці, зокрема скорочення чисельності або штату працівників. Крім того, Л. не запропонували іншу вакантну посаду. У зв’язку з тим, що права Л. у сфері трудових відносин було порушено, його вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню.

За ч. 3 ст. 303 ЦПК апеляційний суд не обмежений наведеними в апеляційній скарзі доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

Задовольняючи позов Л. у частині зміни формулювання причини звільнення з п. 1 ст. 40 на ст. 38 КЗпП, апеляційний суд правильно виходив із положень ч. 3 ст. 235 цього Кодексу, які помилково не застосував суд першої інстанції, відмовивши в позові у цій частині.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Незважаючи на те, що Л. не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, за ч. 3 ст. 235 зазначеного Кодексу він має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Та обставина, що через декілька днів Л. працевлаштувався, не може бути підставою для відмови в позові про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Водночас суд першої інстанції визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не врахувавши роз’яснення, викладені в п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», про те, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, який працівник мав у цей час.

Апеляційний суд на допущене судом першої інстанції порушення уваги не звернув.

Оскільки судові рішення в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу постановлено з порушенням норм матеріального права, а допущені при цьому порушення процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, вони підлягають скасуванню, а справа в цій частині — передачі на новий судовий розгляд.

Керуючись статтями 336, 338 ЦПК, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України касаційну скаргу спортшколи задовольнила частково: рішення Тернопільського міськрайонного суду від 16 квітня 2008 р. та Апеляційного суду Тернопільської області від 19 червня 2008 р. в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувала, а справу в цій частині передала на новий розгляд до суду першої інстанції.

У решті — судові рішення залишено без змін.