Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 9 серпня 2011 р. засудив Ж. за ч. 3 ст. 364 КК до позбавлення волі на строк п’ять років із позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на три роки, а на підставі ст. 75 КК звільнив від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

За ч. 2 ст. 368 КК Ж. виправдано.

Апеляційний суд Хмельницької області вироком від 5 грудня 2011 р. вирок місцевого суду скасував і постановив новий, яким Ж. засуджено за ч. 2 ст. 368 КК до позбавлення волі на строк п’ять років із позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на два роки, з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 364 КК до позбавлення волі на строк п’ять років із позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на два роки, з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 54 КК — позбавлення спеціального звання капітан міліції. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів Ж. визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк п’ять років один місяць із позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на два роки, з конфіскацією майна, із позбавленням спеціального звання капітан міліції.

Колегія суддів Cудової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 20 березня 2012 р. вирок Апеляційного суду Хмельницької області змінила: із застосуванням ст. 69 КК Ж. пом’якшено покарання за ч. 3 ст. 364 КК до трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на два роки, з конфіскацією майна, яке є його власністю, із застосуванням ст. 54 КК з позбавленням спеціального звання капітан міліції; за ч. 2 ст. 368 КК до двох років шести місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на один рік шість місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання — позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службою в правоохоронних органах строком на два роки, з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання капітан міліції.

Ж. визнано винним у зловживанні владою та службовим становищем, вчиненим як працівником правоохоронного органу, та у вимаганні хабара.

У лютому 2011 р. Ж., як старший оперуповноважений сектору карного розшуку Зарічанського відділу міліції, під час виконання обов’язків заступника начальника зазначеного сектору, отримав заяву про злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК, вчинений Т. щодо П., і за можливість уникнення кримінального переслідування за це посягання вимагав від Т. хабар, який отримав 3 лютого 2011 р. у розмірі 1 тис. 250 доларів США.

Дії Ж., які полягали у спонуканні П. до написання заяви в інтересах Т. про отримання ним тілесних ушкоджень через власну необережність, і були вчинені напередодні одержання хабара, розцінені як зловживання службовим становищем за ознакою заподіяння істотної шкоди державним та громадським інтересам у виді підриву престижу і авторитету органів внутрішніх справ.

У заяві засуджений Ж. стверджував про неоднакове застосування одних і тих самих норм про кримінальну відповідальність щодо розуміння вимагання хабара. На думку автора заяви, у його діях відсутня ця ознака злочину, у зв’язку з цим він просив виключити її з рішення касаційного суду та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

На обґрунтування неоднаковості у правозастосуванні касаційного суду заявник посилався на правову позицію, зазначену в ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 6 листопада 2007 р., 28 вересня 2010 р. і 25 листопада 2010 р. та ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2011 р. та 17 травня 2011 р., у яких за обставин, подібних до інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння, кваліфікуюча ознака — вимагання хабара — не застосовувалася.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора про необхідність задоволення заяви в частині виключення кваліфікуючої ознаки, перевіривши матеріали справи та матеріали, додані до заяви, обговоривши доводи, зазначені в заяві, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України встановила таке.

Заява Ж. подана на підставах, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 400¹² КПК, і підлягає перегляду Верховним Судом України.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов’язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення касаційного суду, встановлено, що, хоча Ж. із використанням своїх службових повноважень домагався хабара від Т., але останній, даючи хабар, усвідомлював, що у такий спосіб незаконно уникне кримінального переслідування за злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК.

У рішеннях, які надані для порівняння, фактичні обставини суспільно небезпечних діянь подібні до діяння, інкримінованого Ж., і отримали кримінально-правову оцінку, що збігається із законодавчим визначенням розуміння хабара.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діянь, які інкриміновані Ж., у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, які надані для порівняння, дають підстави для висновку, що застосування судом касаційної інстанції норми закону про кримінальну відповідальність зроблено неправильно.

За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

Відповідно до ч. 2 ст. 400²² КПК, якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 400¹² цього Кодексу, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у цій кримінальній справі Верховний Суд України встановив помилковість висновків суду касаційної інстанції, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (ст. 2 КПК) змушений застосувати найприйнятніший спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого мали усунути зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

Доводи заявника про пом’якшення покарання можуть бути розглянуті під час нового касаційного розгляду справи.

З урахуванням зазначеного, керуючись статтями 400²⁰, 400²¹, 400²³ КПК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України постановила рішення про скасування ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 березня 2012 р. щодо Ж. і направлення справи на новий касаційний розгляд.