Щодо повернення судом кримiнальної справи на додаткове розслiдування та прокурору

В.Т. Маляренко, Голова Верховного Суду України

28 червня 1996 р. була прийнята Конституція України. Її положеннями вперше закріплено таку засаду судочинства, як змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також гарантовано кожному судовий захист його прав і свобод.

17 липня 1997 р. Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав і основних свобод людини (далі — Конвенція) і взяла на себе зобов’язання прийняти протягом року Кримінально-процесуальний кодекс України (далі — КПК) та діяти щодо прав і свобод людини відповідно до цієї Конвенції. Зокрема, ст. 6 Конвенції передбачене право людини на ефективний засіб правового захисту та справедливий судовий розгляд її справи в суді в розумні строки незалежним і безстороннім судом, а також право кожної людини, обвинуваченої у вчиненні злочину, вважатися невинною доти, поки її вину не буде доведено згідно із законом.

Прийняття Конституції та ратифікація Конвенції і ряду протоколів до неї зумовили необхідність значних змін у багатьох галузях права. Найбільш кардинально вони зачепили кримінальний процес. Але, незважаючи на обов’язки перед Радою Європи, а також те, що Конституція України діє уже вісім років, КПК в Україні до цього часу не прийнятий. Зміни, що були внесені в чинний КПК, не зняли всієї його проблематики.

У таких умовах, без приведення КПК у відповідність із Конституцією, діяльність органів дізнання та досудового слідства, й особливо судів, надзвичайно ускладнена.

Однією з найболючіших, теоретично необгрунтованою є проблема повернення судом справ на додаткове розслідування.

Пересічному громадянину, а тим більше юристу, слід знати, що повернення справи судом на додаткове розслідування для України не є традиційним. Навпаки, відповідно до ст. 13 Статуту кримінального судочинства Російської імперії (затверджений 20 листопада 1864 р.), дія якого поширювалась і на частину сьогоднішньої України, заборонялося «зупиняти вирішення справи під приводом неповноти, неясності або протиріччя законів. За порушення цього правила винні притягуються до відповідальності як за протизаконну бездіяльність влади» ¹.

Повернути справу на додаткове розслідування у випадку неповноти слідства мав право лише прокурор.

Що стосується суду, то згідно зі ст. 12 названого Статуту «всі судові установи зобов’язані вирішувати справи у точному розумінні існуючих законів, а у випадку неповноти, неясності або протиріччя законів, якими судиме діяння забороняється під страхом покарання, повинні обгрунтовувати рішення загальним змістом законів» ². Тобто суд мав право лише постановити вирок — обвинувальний чи виправдувальний — або закрити справу. Зволікати, повертати справу кому-небудь суд не мав права. В цьому була суть змагальності сторін, повага до права людини на справедливий і неупереджений суд, який провадиться в розумні строки, суд, який не обвинувачує чи шукає якісь шляхи для обов’язкового обвинувачення, не підміняє прокурора, а зобов’язує до того, щоб кожна сторона в процесі виконувала свої обов’язки з надзвичайною старанністю і добросовісністю.

Ті частини території України, які раніше перебували у складі інших держав, також не знали інституту повернення судом справи на додаткове розслідування.

Слід зазначити, що і перший радянський КПК 1923 р. не знав інституту повернення судом справи на додаткове розслідування. Цей інститут з’явився в КПК 1927 р. і в подальшому був розвинутий під впливом тоталітарних уявлень про місце і значення суду не як органу правосуддя, а як органу боротьби зі злочинністю. З тим, яким був цей суд, зокрема в період 1920—1950 рр., читач зможе ознайомитись у роботі Пітера Соломона «Советская юстиция при Сталине» ³.

У радянський період суд тривалий час мав право за власною ініціативою відправити будь-яку справу публічного чи приватно-публічного обвинувачення для проведення додаткового розслідування, якщо, на його погляд, у справі була допущена неповнота, однобічність або необ’єктивність слідства, які не можна було усунути на стадії судового слідства, для вирішення питання про нове обвинувачення підсудного чи про притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи. Він мав право це зробити і за клопотанням учасників процесу.

Законом України від 21 червня 2001 р. № 2533-ІІІ, що набрав чинності 29 червня 2001 р., цей порядок змінений. Зокрема, на стадії попереднього розгляду справи суддя відповідно до ст. 246 КПК з власної ініціативи або за клопотанням учасників процесу своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. В усіх інших випадках, тобто для погіршення становища обвинуваченого або притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, суддя може направити справу на додаткове розслідування лише за клопотанням зазначених у названій статті осіб.

На стадії судового розгляду справи згідно зі статтями 276—278, 281 КПК правила повернення справи на додаткове розслідування майже аналогічні. Таким чином, за загальним змістом цих норм у визначених законом випадках суддя направляє справу на додаткове розслідування в разі необхідності погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб за клопотанням відповідних учасників процесу, а в усіх інших визначених законом випадках — за власною ініціативою чи за клопотанням учасників процесу.

Аналогічне право судді та суду (з незначними нюансами) закріплюється і в проекті КПК. Тобто розробники цього проекту не тільки не заперечують проти інституту повернення судом справи на додаткове розслідування, а навпаки, вважають це позитивним явищем. На нашу думку, закріплення в КПК права суду за власною ініціативою та у визначених законом випадках за клопотанням учасників процесу повертати справу для проведення додаткового розслідування свідчить про незнання або нерозуміння чи небажання розуміти того цивілізаторського шляху в кримінальному процесі, яким ідуть інші країни світу.

Як відомо, більшість європейських країн, в яких є досудове слідство, не надолужують недоліки досудового слідства, якщо їх неможливо усунути в судовому засіданні, за рахунок повернення справи на додаткове розслідування, оскільки знають і вважають, що судове слідство порівняно з досудовим є головним, а не другорядним, що передбачені законом можливості досудового слідства не можуть превалювати над можливостями слідства судового і, крім того, право людини на доступ до правосуддя та на розумний строк провадження в кримінальній справі не дозволяє затягувати у такий спосіб вирішення справи судом.

Серед пострадянських країн прибалтійські країни, Молдова, Російська Федерація та ряд інших відмовилися від повернення судом справи на додаткове розслідування, вважаючи цей інститут таким, що не позначається позитивно на якості досудового слідства та суперечить засадам судочинства і правам людини. Водночас Україна, заявляючи, що вона є правовою державою й такою, що тяжіє до євроінтеграційних процесів, залишає та розвиває цей анахронізм.

Інститут повернення судом кримінальної справи на додаткове розслідування фактично є перепоною на шляху застосування основних засад судочинства — про доступ громадян до правосуддя і розумні строки його здійснення. Наслідки існування цього інституту бувають надзвичайно негативними. Так, наприклад, довготривалість досудового слідства і судового розгляду з триманням обвинуваченого, підсудного під вартою, зумовлена в тому числі й поверненням справи на додаткове розслідування, стала предметом розгляду в Європейському суді з прав людини позову Калашнікова, який він виграв у Російської Федерації ⁴. Україна поки що не має таких сумних прикладів, але їх вірогідність очевидна. Як свідчить судова практика, половина кримінальних справ поверталася судом на додаткове розслідування після трьох — шести місяців судового розгляду, а в окремих кримінальних справах ці строки становили півтора-два роки. Зі справ, що поверталися судом на додаткове розслідування, повторно направлялися в суд з обвинувальним висновком приблизно 80 % і з постановою про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами — приблизно 10 %. Такі факти є особливо болючими для потерпілих, які роками чекають на справедливе правосуддя.

Повернення судом справи на додаткове розслідування — це один зі способів «розвалення» чи «розхитування» кримінальної справи; як кажуть в органах слідства та в судах, — спосіб «спустити її на гальмах». Тобто при поверненні певної кримінальної справи на додаткове розслідування інколи можна говорити не тільки про неповноту дослідження обставин справи чи якісь процесуальні проблеми, а й про наявність інтересу окремих осіб у тому, щоб посіяти сумнів у допустимості окремих доказів та їх достатності, віддалити вирішення справи і таким чином пом’якшити сприйняття гостроти та небезпечності вчиненого як у суспільстві, так і судом, а за рахунок цього розраховувати на більш м’яке покарання або на уникнення відповідальності взагалі. Про це свідчить хоча б той факт, що абсолютна більшість справ, повернених на додаткове розслідування, потім знову повертаються в суд, але через великий проміжок часу.

Значна частина кримінальних справ, направлених судами на додаткове розслідування, стає предметом розгляду апеляційної та касаційної інстанцій. В цьому також є певний інтерес окремих учасників процесу, який полягає в можливості в такий спосіб затягнути розгляд справи, віддалити момент її вирішення, перевірити на «осілку» вищих судових інстанцій їх ставлення до пред’явленого особі обвинувачення. Як свідчить судова практика, а також статистичні дані, судові рішення приблизно в 10 % справ, повернених на додаткове розслідування, скасовуються. Тобто і в тих справах, що направлені на додаткове розслідування, і в тих, що повернені на новий судовий розгляд, суди як першої, так і апеляційної чи касаційної інстанції діють упереджено стосовно пред’явленого особі обвинувачення, оскільки вони хоч і опосередковано, але все ж таки дають оцінку достатності і допустимості доказів, законності чи незаконності певних процесуальних рішень та дій.

Хоч відповідно до КПК і постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 р. № 3 «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» ⁵ суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування. Така оцінка фактично дається й апеляційною та касаційною інстанціями як при залишенні судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування без зміни, так і при його скасуванні.

Зокрема, залишаючи таке судове рішення без зміни, апеляційний чи касаційний суд, фактично діючи упереджено, задовго до постановлення вироку підтверджує, що доказів недостатньо для обвинувачення особи або вони сумнівні з точки зору порядку їх одержання. І навпаки, скасовуючи таке судове рішення, апеляційний чи касаційний суд тим самим задовго до постановлення вироку стверджує, що сумнівів у справі немає. Зрозуміло, сумнівів щодо доказовості й обгрунтованості обвинувачення.

Таким чином, повернення справи судом на додаткове розслідування — це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права. І той факт, що в майбутньому цю справу, якщо вона надійде до суду, розглядатиме суд в іншому складі, не змінює становища, оскільки висловив свою думку саме суд як орган влади, що покликаний вирішувати справу.

Як свідчать державні статистичні дані, в Україні після запровадження правила про те, що повернення справи на додаткове розслідування з метою погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи можливе лише за клопотанням відповідного учасника процесу, кількість справ, повернених судом на додаткове розслідування, зменшилася. Наприклад, якщо у 2000 р. таких справ було 18 584, а з урахуванням справ, що були повернені прокурору, — 22 818, то у 2003 р. їх кількість зменшилась до 18 692. Але ця кількість залишається значною й становить 7,2 % від усіх справ, що перебували у провадженні судів.

Зменшення кількості справ, що були повернені на додаткове розслідування судами в 2001—2003 рр., можна пояснити лише одним — прийняттям нового Кримінального кодексу України і набранням ним чинності з 1 вересня 2001 р. У зв’язку з уведенням в дію цього Кодексу значна частина справ була закрита за декриміналізацією діянь.

Як свідчить судова практика, якість досудового слідства дедалі погіршується. У 2003 р. порівняно з 2002 р. на 4,7 % збільшилася кількість справ, надісланих на додаткове розслідування, на 25,3 % — тих, що були повернені прокурору в порядку, передбаченому ст. 2491 КПК. Крім того, збільшується кількість справ, які апеляційна та касаційна інстанції повернули на додаткове розслідування після скасування вироків. Зокрема, в 2003 р. кількість таких справ збільшилася на 22,3 % порівняно з 2002 р. У 2003 р. у зв’язку з неякісним досудовим слідством на додаткове розслідування, а також прокурору поверталася майже кожна дванадцята справа ⁶.

Слід звернути увагу на істотну різницю статистичних даних про повернення судом справ на додаткове розслідування та прокурору, які мають суди й правоохоронні органи. Причина цієї різниці полягає в тому, що справи, які повернув суд на додаткове розслідування, не завжди своєчасно реєструються в слідчих органах. Крім того, вони обліковуються з моменту прийняття їх до провадження слідчими.

Суди при розгляді кримінальних справ постійно встановлюють факти фальсифікації слідчими доказів і процесуальних документів. У кожній третій справі про тяжкі й особливо тяжкі злочини обвинувачені скаржаться на застосування до них незаконних методів слідства. Незважаючи на те, що з 2001 р. законом істотно обмежено повноваження судів щодо забезпечення повноти розслідування обставин справи, вони нерідко вимушено і всупереч закону перебирають на себе функцію обвинувачення, оскільки прокурори не завжди спроможні якісно зробити це самотужки.

Слідчі ізолятори переповнені особами, що місяцями чекають суду. Канцелярії Президента України, Уповноваженого з прав людини, прокурорські та суддівські інстанції переповнені скаргами від обвинувачених, їхніх захисників і законних представників, а також від потерпілих — на зволікання у розслідуванні та судовому розгляді справ. Традиційні заклики підвищити якість дізнання та слідства, прискорити розслідування справ і розвантажити слідчі ізолятори за рахунок зменшення кількості випадків повернення судом справ на додаткове розслідування не змінюють становища, яке склалося. Існуючий інститут, по суті, можливості повернення судом справ на додаткове розслідування не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а навпаки, спонукає до тяганини та безвідповідальності. Підстави повернення справи на додаткове розслідування все більшою мірою не відповідають іншим нормам процесуального законодавства. Зокрема, повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти дізнання чи досудового слідства, яка, на думку суддів, не може бути усунена в судовому засіданні, суди фактично роблять висновок про неможливість постановлення обвинувального вироку на основі тих доказів, які відповідно до закону зібрані у справі, й тому за змістом закону зобов’язані постановити виправдувальний вирок (ст. 327 КПК).

Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд тим самим ініціює продовження слідчої діяльності з обгрунтування обвинувачення і виконує не властиву йому функцію обвинувачення. Як зазначено в Постанові Конституційного Суду Російської Федерації від 20 квітня 1999 р. № 7-п, «повернення справи для додаткового розслідування у зв’язку з названими підставами за відсутності відповідних клопотань сторін, тобто коли ні обвинувачення, ні захист не наполягають на цьому, може відповідати лише інтересам обвинувачення, оскільки цим самим забезпечується усунення недоліків саме обвинувальної діяльності в ситуації, коли ні прокурором, ні потерпілим сумніви в доведеності обвинувачення не усуваються. З точки зору інтересів захисту повернення справи на додаткове розслідування в таких випадках не є необхідним, оскільки при повній або частковій недоведеності, а також сумнівності обвинувачення захист вправі розраховувати на винесення судом виправдувального вироку або, відповідно, на визнання підсудного винним у менш тяжкому злочині, ніж йому ставили за вину органи розслідування. Така позиція захисту є допустимою формою відстоювання інтересів підсудного, тому що суд за таких обставин зобов’язаний дотримуватися принципу презумпції невинуватості, закріпленого в статті 49 Конституції Російської Федерації» ⁷.

Як відомо, суд, що виконує свої владні повноваження шляхом здійснення кримінального судочинства на основі змагальності сторін і рівності їхніх прав, при провадженні у справі не може ставати ні на бік обвинувачення, ні на бік захисту, підміняти сторони, перебирати на себе їх процесуальну правомочність, а повинен залишатись об’єктивним і неупередженим арбітром.

У зв’язку з цим суд діє в інтересах обвинувачення й тоді, коли він повертає кримінальну справу на додаткове розслідування за клопотанням прокурора чи потерпілого, оскільки важко уявити ситуацію, за якої обвинувачений чи його представник або захисник просили б суд повернути справу на додаткове розслідування для встановлення якихось обставин чи ліквідації процесуальних порушень закону або погоджувалися з прокурором чи потерпілим. За правовою логікою, а також виходячи з того, що всі сумніви мають тлумачитись на користь підсудного, вони мали б просити про виправдання або певне пом’якшення становища підсудного. Про повернення справи на додаткове розслідування підсудний та його захисник можуть просити лише з метою затягнути вирішення справи і уникнути відповідальності або пом’якшити участь підсудного.

Кримінальний процес України побудований на проходженні кримінальної справи по ступенях — з нижчого до найвищого. При цьому кожний верхній ступінь базується на даних, зібраних нижчим. Зокрема, дані оперативно-розшукової служби слугують основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів дізнання; дані органів дізнання — основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів слідства, а ті, в свою чергу, — для висновків прокурора. На даних висновків прокурора будується висновок судді і суду. Кожна верхня процесуальна інстанція контролює нижчу. За процесуально-правовою логікою, всі ці дії мають відбуватись у суворій, визначеній законом послідовності. Повернення судом справи на додаткове розслідування для ліквідації неповноти слідства порушує цю послідовність.

Суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, фактично вступає в процесуальні стосунки зі слідчим, хоча, за логікою положень КПК, він повинен мати такі стосунки лише з прокурором. Цим порушується конституційна норма про те, що нагляд за досудовим слідством здійснює прокурор, а не суд. Даючи слідчому вказівки, які обставини дослідити та які слідчі дії необхідно здійснити, щоб ліквідувати неповноту слідства, суд підміняє прокурора, його функцію нагляду за досудовим слідством.

Виходячи зі змісту статей 62, 129 Конституції України та кореспондуючих їм положень ст. 6 Конвенції правосуддя за своєю суттю може визнаватися таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне відновлення в правах. Важко говорити про справедливість правосуддя у випадку, коли суддя, виявляючи малодушність та безпринципність, боїться прийняти рішення по суті, тобто виправдати чи засудити підсудного, і перекладає відповідальність на інших людей, відправляючи справу на додаткове розслідування.

Особливо важко говорити про справедливість, коли справа на додаткове розслідування повертається неодноразово, оскільки закон не встановлює ніяких перепон для цього.

За змістом чинного КПК і того, що готується, людина фактично багато разів може переходити зі статусу підсудного в статус обвинуваченого і знову в статус підсудного, не знаючи, коли справа буде вирішена по суті. Це типовий спосіб затягування вирішення справи, її зупинення. Про яке право людини на розумні строки провадження справи можна тоді говорити?

Відповідно до встановленого в Україні порядку кримінального судочинства досудове провадження у справі покликане служити цілям повного й об’єктивного судового розгляду справи. Внаслідок слідчих дій, які провадяться в ході досудового слідства, встановлюється і досліджується більшість доказів у справі. Важливо, що окремі слідчі дії можуть провадитися лише на цій процесуальній стадії. Саме при досудовому провадженні у справі формується обвинувачення, яке стає предметом судового розгляду, і визначаються його межі. Всі суб’єкти досудового провадження у справі мають відповідні права та обов’язки. Конституційні засади судочинства передбачають обов’язковість дотримання процедур кримінального переслідування як гарантію процесуальних прав учасників кримінального судочинства. У зв’язку з цим на досудових стадіях процесу обвинувачення не може формуватись і забезпечуватися доказовою базою з урахуванням даних, отриманих в ході судового розгляду справи. Судове слідство не може слугувати підставою для кримінального переслідування на досудових стадіях процесу. Повернення судом справи на додаткове розслідування з метою ліквідації неповноти проведеного дізнання чи слідства порушує цей принцип. Крім того, яке ж це «досудове слідство», якщо воно провадиться після «судового слідства»? Швидше за все, це «післясудове» або «міжсудове» слідство.

Розшифровка самого поняття «досудове слідство» свідчить про те, що воно ні за яких обставин не може провадитися після того, як справа була направлена в суд. В жодній нормі Конституції України навіть натяку немає на те, що справа із суду може знову бути повернена для відновлення слідства. В Конституції немає і поняття «додаткове слідство». Додаткове передбачає наявність і основного слідства. Але такого поділу на слідство основне й додаткове ні Конституція України, ні КПК, ні міжнародні норми не містять.

Якщо неповнота дізнання чи досудового слідства виявлені в судовому засіданні, то з урахуванням даних судового розгляду справи відмова від обвинувачення та його зміна мають відбуватися в судовому засіданні з дотриманням усіх необхідних процесуальних норм, які забезпечують право на захист, без повернення справи на додаткове розслідування.

Автору статті можуть сказати, що немає на землі людей, які б не робили помилок, а тому і слідчий та прокурор можуть їх допустити. Якщо не повертати справи на додаткове розслідування, то як же можна виправити допущену ними помилку, зокрема неповноту чи однобічність слідства, неправильність кваліфікації дій або бездіяльності обвинуваченого, неправильне сприйняття певної процесуальної норми тощо, коли це неможливо зробити без притаманних лише досудовому слідству процесуальних процедур? Невже кожного разу в такому випадку слід постановлювати виправдувальний вирок? Відповідь буде така: а як виходять із цього становища в тих країнах, у яких немає досудового слідства або передбачене досудове слідство, але відсутній інститут повернення справи для проведення додаткового розслідування? А виходять вони із цього становища тим же шляхом, який передбачений і Конституцією України, — наглядом прокуратури за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, судовим контролем за певними діями органів дізнання та досудового слідства тощо.

Ця конституційна норма не тільки дає право, а й зобов’язує прокуратуру України, всіх її працівників від нижчої ланки до верхньої супроводжувати кожну кримінальну справу від її початку до завершення, контролювати і забезпечувати законність кожної процесуальної дії органів дізнання та досудового слідства в кожній справі. Для цього законом (ст. 227 КПК) передбачені надзвичайно широкі повноваження прокурора. Розрахунок зроблений на розумність, сумлінність та добросовісність прокурора. Тобто йдеться про те, що діяльність органів дізнання і досудового слідства має перебувати за законом під пильним контролем прокурора. Крім того, ряд процесуальних дій та процесуальних рішень органів дізнання і досудового слідства, зокрема: проведення обшуків, зняття інформації з каналів зв’язку, затримання особи та взяття її під варту тощо, — також перебувають під контролем суду. В суд можуть бути оскаржені певні дії чи бездіяльність органів дізнання та досудового слідства, а також окремі процесуальні рішення, наприклад постанова про порушення кримінальної справи. Повернути справу для проведення додаткового розслідування може прокурор під час перевірки справи, що надійшла до нього з обвинувальним висновком. Суду надано право за клопотанням сторін чи навіть за власною ініціативою (хоч остання обставина також порушує принцип змагальності сторін) давати певні доручення органам дізнання та досудового слідства про проведення окремих слідчих дій з тим, щоб з’ясувати всі обставини, які мають значення для справи. В судовому засіданні прокурор зобов’язаний вжити всіх заходів до повного, всебічного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи, а суд зобов’язаний сприяти в цьому. За таких обставин презюмується, що цих заходів достатньо для забезпечення повноти, всесторонності та об’єктивності дослідження обставин справи і необхідності в тому, щоб ще й суд мав право за власною ініціативою чи за клопотанням сторін повертати справу на додаткове розслідування, немає.

Треба усвідомити, що висока якість досудового слідства можлива лише за наявності висококваліфікованого, об’єктивного і сумлінного слідчого та сильної ефективної прокуратури. Існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування цьому не сприяє. Навпаки, воно вносить елемент меншовартості, безвідповідальності, сподівань на те, що в разі допущення неповноти слідства чи помилки в застосуванні процесуальних норм є інстанція (судова), яка, якщо сама не зможе надолужити недоліки слідства, поверне справу для додаткового розслідування і підкаже, що і як досліджувати в кримінальній справі.

Однак прокурор за відсутності інституту повернення судом справи на додаткове розслідування зобов’язаний усвідомлювати, що він є остаточною інстанцією, тому його помилки чи прорахунки при виконанні функцій у кримінальній справі можуть мати один наслідок — постановлення виправдувального вироку, закриття справи судом чи пом’якшення участі підсудного й у зв’язку з цим — відповідальності прокурора за протизаконну бездіяльність. За таких обставин він буде працювати зовсім інакше, ніж сьогодні.

Крім існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування в КПК існує й інститут повернення справи прокурору та відкликання справи прокурором.

Відповідно до ст. 244 КПК за результатами попереднього розгляду справи одним із рішень судді може бути повернення справи прокурору. Статтею 2491 КПК передбачено, що суддя своєю постановою повертає справу прокурору в разі, коли прокурор істотно порушив вимоги статей 228—232 КПК, для усунення виявлених порушень. Ці норми введені в дію Законом від 21 червня 2001 р. № 2533-ІІІ і спрямовані на поліпшення прокурорської статистики (за рахунок справ, що були повернені прокурору, значно зменшується кількість справ, повернених судом на додаткове розслідування).

Суть статей 228—232 КПК полягає в тому, що прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов’язаний перевірити об’єктивність, законність та обгрунтованість проведеного слідства і притягнення до відповідальності відповідних осіб, а також велику кількість інших обставин.

Залежно від результатів перевірки прокурор зобов’язаний прийняти одне з таких рішень:

— затвердити обвинувальний висновок чи скласти новий обвинувальний висновок і направити справу до суду;

— повернути справу органу дізнання або слідчому зі своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування;

— закрити справу, склавши про це відповідну постанову;

— змінити обвинувачення, якщо ця зміна не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов’язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами, та направити справу до суду.

Отже, законодавством передбачено, що суддя своєю постановою має повернути справу прокурору, виявивши при її вивченні недобросовісність або некомпетентність прокурора, виявлені при виконанні тих функцій, які покладені на нього положеннями КПК.

Крім того, відповідно до ст. 232 КПК Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і прирівняні до них прокурори, їх заступники, районні, міські та прирівняні до них прокурори мають право відкликати із суду кримінальну справу, попередній розгляд якої ще не відбувся. Тут закладена норма про те, що відповідний прокурор сам, збагнувши суть своєї помилки чи помилки прокурора нижчого рівня, допущеної при виконанні вимог, передбачених статтями 228—232 КПК, має право відкликати із суду кримінальну справу, попередній розгляд якої суддею ще не провадився. В абсолютній більшості випадків, як свідчить судова практика, прокурор відкликає справу після того, як суддя її вивчить, виявить певні огріхи і попередить про це прокурора.

Звичайно, суддя, вивчивши справу, яка надійшла йому на розгляд, не має права кому б то не було розповідати про проблеми цієї справи. На цей предмет існують правила суддівської етики та вимоги закону про неупередженість судді. Тим більше, що суддя, як правило, не обговорює проблем кримінальної справи із захисником, потерпілим чи іншими учасниками процесу. Але згідно з чинним КПК суддя заінтересований в обговоренні з прокурором проблем справи, яку він вивчив, і поверненні її прокурору в разі згоди останнього, оскільки в такому випадку він позбавляється обов’язків не тільки її розглядати, а й написати процесуальний акт-постанову про повернення справи прокурору, а також відповідальності за її законність та обгрунтованість.

Повернення справи прокурору постановою судді за результатами її попереднього розгляду відбувається тоді, коли прокурор не бажає звернутися до суду з листом про її повернення, тобто не погоджується з думкою судді, або тоді, коли суддя поводиться неупереджено та об’єктивно, тобто попередньо не обговорює проблем справи з прокурором і діє відповідно до внутрішнього переконання та закону. Але для цього судді треба мати велику мужність і принциповість.

Повернення справи прокурору як постановою судді, так і у відповідь на лист відповідного прокурора за своєю суттю є тим самим поверненням справи на додаткове розслідування, оскільки ніяких перепон повернути слідчому справу для проведення певних слідчих дій законом для прокурора в таких випадках не передбачено.

Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 229 КПК прокурор, який встановив, що дізнання чи слідство проведено не повно, однобічно або з недотриманням певних процесуальних норм, повертає справу органу дізнання або слідчому зі своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування. Аналіз чинного законодавства свідчить про те, що прокурор має право це зробити як тоді, коли отримає справу з обвинувальним висновком від слідчого, так і тоді, коли він отримав цю справу від судді відповідно до ст. 2491 чи ст. 232 КПК.

Єдина різниця між поверненням суддею справи на додаткове розслідування і поверненням справи прокурору полягає в тому, що в першому випадку суддя зобов’язаний зазначити підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії мають бути проведені при додатковому розслідування, а в другому випадку нічого цього від судді не вимагається.

Таким чином, повернення справи прокурору — це фактично завуальована форма повернення справи на додаткове розслідування.

У проекті нового КПК (ст. 341) знову передбачається можливість повернення суддею своєю постановою кримінальної справи прокурору в тих же випадках, які передбачені й у чинному КПК.

Аналогічно в проекті нового КПК закріплюється і право відповідного прокурора на відкликання кримінальної справи із суду в разі, якщо не проведений її попередній розгляд (ст. 315).

Фактично в цьому плані проект КПК ні на йоту не пішов уперед тих уявлень про місце суду в кримінальному процесі та змагальність сторін, які існували й раніше. Більше того, навіть у радянські часи не було такої підміни прокурора суддею, як це відбувається нині. В чому ця підміна виявляється? Як відомо, згідно зі ст. 233 КПК прокурор, одержавши справу від органу дізнання або слідчого, зобов’язаний протягом не більше п’яти днів розглянути справу і дати їй належне спрямування. Тобто протягом п’яти днів, не враховуючи ні обсягів справи, ні її складності, прокурор зобов’язаний її вивчити, перевірити всі обставини, які передбачені ст. 228 КПК, а саме: чи мала місце подія злочину, чи має діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, склад злочину, а також інші дев’ять обставин, передбачені названою статтею. У цей же строк прокурор, знайшовши певні недоліки у справі, зобов’язаний своєю постановою повернути її для провадження додаткового розслідування із зазначенням цих недоліків та слідчих дій, які слід виконати. Звичайно, прокурор, з урахуванням необхідності виконання ним й інших передбачених законом функцій, не в змозі в такий строк не тільки належно вивчити справу і підготувати відповідні процесуальні документи, а й просто прочитати її.

У зв’язку з цим на суддю і покладається сподівання, що саме він вивчить справу і в разі виявлення тих недоліків, які зобов’язаний був виявити прокурор, поверне її прокурору для того, щоб той, уже не завдаючи собі зайвого клопоту, спокійно передав справу органам дізнання чи слідчому для виконання певних слідчих дій. Тобто передбачена законом можливість прокурора відкликати справу із суду чи отримати її за постановою судді — це індульгенція прокурору на право належно не виконувати свої обов’язки, це узаконене право прокурора підходити до виконання дій, передбачених ст. 228 КПК, формально.

Звичайно, кожний, хто має відношення до розгляду кримінальних справ, знає, що протягом п’яти днів прокурор може виконати дії, передбачені статтями 228—232 КПК, і дати законне та обгрунтоване спрямування лише простій кримінальній справі. Складна, багатотомна, багатоепізодна справа або справа, в якій обвинувачується багато осіб, потребує значно більше часу. Законодавець повинен це врахувати і підійти до визначення строку розгляду прокурором справ, які надійшли від органів дізнання або слідчого, більш диференційовано, усвідомлюючи, що надзвичайно стислий, не реальний для належного виконання прокурором своїх функцій строк є однією з обставин, яка зумовлює неналежне виконання ним обов’язків вивчити справу і в наступному — повернення її судом для усунення тих недоліків, які зобов’язаний був усунути прокурор.

Слід звернути увагу й на становище судді, який повертає справу прокурору: чи відповідає це його обов’язку бути неупередженим та обов’язку, що випливає із засади змагальності сторін, приймати лише рішення по суті справи, тобто постановити рішення про засудження, виправдання підсудного чи закриття справи? Швидше за все, не відповідає.

Звернімо увагу на протиріччя, закладене законом, між правилами повернення справи суддею на додаткове розслідування і правилами про повернення справи прокурору.

Відповідно до чинного закону (ст. 246 КПК) суддя вправі повернути справу на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий, лише за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника. У випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК, якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред’явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред’явлене, суддя може повернути справу на додаткове розслідування лише за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника. Тобто за чинним законом суддя за власною ініціативою не вправі повернути кримінальну справу на додаткове розслідування для погіршення становища обвинуваченого чи притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб. В той же час він може це зробити при поверненні справи прокурору, оскільки ніяких перепон для цього законом не передбачено. Тобто в цьому випадку закон ігнорує право судді на неупередженість.

За нашим переконанням, оскільки суддя не повинен мати право на повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, то він не повинен мати право і на повернення справи прокурору для проведення слідчих дій. Прокурор не повинен мати право на відкликання із суду кримінальної справи, а тим більше для проведення після цього слідчих дій. Повернення справи прокурору для проведення додаткових слідчих дій — це фактично зупинка вирішення справи, узаконена можливість бездіяльності влади під час проведення досудового слідства.

Автору статті можуть сказати про необхідність врахування реалій життя, а саме неготовності органів дізнання, досудового слідства та прокуратури до такої бездоганної роботи.

Звичайно, чим довше зволікатимемо з прийняттям цього кардинального рішення, тим довше названі органи влади будуть неготові до такої роботи.

Ймовірно, до такого рішення треба йти поступово, наприклад так, як це зроблено в Російській Федерації: як уже зазначалося, в Росії законодавці відмовились від повернення судом справи на додаткове розслідування, не передбачили права прокурора на відкликання справи із суду. Водночас передбачили право судді за клопотанням сторони або за власною ініціативою повернути кримінальну справу прокурору для ліквідації перепон її розгляду судом, які допущені на завершальній стадії досудового розслідування, зокрема при складенні й затвердженні обвинувального висновку чи іншого обвинувального акта. Суддя зобов’язує прокурора протягом п’яти діб забезпечити ліквідацію допущених порушень і повернути справу в суд (ст. 237 КПК РФ) ⁸. Повернення кримінальної справи прокурору в цих випадках являє собою конкретний прояв судового контролю за діями прокурора з дотримання ним законності на завершальній стадії досудового провадження у справі.

Другою підставою для повернення справи прокурору в КПК РФ є втеча обвинуваченого. В цьому випадку суддя зупиняє провадження у справі щодо цього обвинуваченого, повертає її прокурору і доручає йому здійснювати розшук обвинуваченого (ст. 238 КПК РФ) ⁹.

Необхідність у проведенні експертиз чи інших слідчих дій, ліквідації недоліків певних процесуальних рішень органів дізнання та досудового слідства в Росії не є підставою для повернення справи прокурору. Відповідно до нового КПК суд в Росії має обгрунтовувати рішення у справі на загальному змісті законів.

Саме таким шляхом має йти і Україна, щоб змусити органи дізнання, досудового слідства, прокуратури та суд діяти кваліфіковано і відповідально, об’єктивно й неупереджено.

¹ Российское законодательство Х—ХХ веков. Судебная реформа : В 9 т. — Т. 8. — М., 1991. — С. 121. — (Тут і далі — переклад автора).

² Т а м ж е.

³ С о л о м о н П. Советская юстиция при Сталине : Пер. с англ. — М., 1998. — 464 с.

⁴ Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. — 2002. — № 3 (15). — С. 90—94.

⁵ Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963—2000). — Т. 2. — К., 2000. — С. 344—353.

⁶ Більш детально див. у додатку (с. 10).

⁷ Web-сайт «Информационный канал Конституционного Суда Российской Федерации».

⁸ Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. — М., 2003. — С. 574—577.

⁹ Т а м ж е.