Основной проблемой криминальной юстиции является ее направленность наказания виновного.

Классическая схема реакции государства на деяние, подпадающее под уголовно-правовой запрет, в большинстве стран она сводится к выбору между двумя возможностями:

· обнаружение преступления - уголовное преследование в рамках уголовно-процессуальной деятельности – наказанием - исполнение наказания;
· определение наказания и отказ от уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности без каких-либо дополнительных условий.
Современное украинское уголовное судопроизводство является в своей основе карательным: действует принцип неотвратимости уголовного наказания независимо от того, признал ли свою вину обвиняемый, раскаялся в совершении противоправного деяния, загладил причиненный вред, принес извинения потерпевшему, примирился с ним, в действующей в Украине системе правосудия. Интересы же потерпевшего при этом практически не принимаются во внимание.

В 1999 году Комитетом Министров Совета Европы были приняты рекомендации «О медиации в уголовных делах», согласно которым использование медиации в уголовных делах является гибким, нацеленным на разрешение проблем дополнением или как альтернатива традиционному судебному разбирательству.

Медиация определяется как совокупность «любых процессуальных мер, позволяющих потерпевшему и лицу, подлежащему уголовному преследованию, активно участвовать в преодолении трудностей, вытекающих из факта совершения преступления, при непосредственном участии независимого третьего лица и при условии, что стороны конфликта добровольно соглашаются с применением этих мер.

Поскольку процесс медиации или примирение жертвы и правонарушителя в установленном законом порядке не регламентирован действующим законодательством Украины, но, по моему мнению, самой более оптимальной и приемлемой для Украины моделью является медиационное производство в Польше.

В 2003 году после внесения в Польское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство новшеств, а именно статей, согласно которым, прокурор, орган дознания, а так же суд по инициативе или с согласия обвиняемого, а также потерпевшего может направить дело медиатору с целью его медиационного рассмотрения. Соответствующие процессуальное решение оформляется в виде постановления.

Уголовно процессуальным кодексом Польши предусмотрен срок проведения медиации, который составляет один месяц, при этом указанный срок не включается в срок предварительного следствия. Этим же Кодексом предусмотрена категория дел, по которым возможна медиация – по делам по жалобам частного обвинения, а также делам, по которым санкция статьи предусматривает наказание на срок не более 5 лет.

Данные по применению этих норм в Польше свидетельствуют об уменьшении количества преступлений, совершенных несовершеннолетними повторно. Усилена защита потерпевших и оперативное взыскание ущерба, причиненного потерпевшему. Кроме этого, появилась возможность реального примирения правонарушителя и потерпевшего.

Как я уже отмечала, что в нашем законодательстве прямо не предусмотрены способы внесудебного разрешения споров. Действующее законодательство Украины, кроме общих оснований возможного использования медиации в уголовном процессе, а именно ст. 45, 46 УК Украины, содержит и дополнительные основания для применения медиации в отношении несовершеннолетних.

Так, Уголовный кодекс Украины, предусматривает, что несовершеннолетнего, который совершил преступление впервые и совершил преступление небольшой тяжести, можно освободить от уголовной ответственности, если его исправление возможно без применения наказания, что предусмотрено ст. 87 УК Украины, однако при решении данного вопроса мнение потерпевшего, как правило, не принимается во внимание.

Также ст. 105 УК Украины регламентирует освобождение несовершеннолетнего, который совершил преступление небольшой или средней тяжести от наказания, если будет установлено, что вследствие чистосердечного раскаяния и последующего безупречного поведения, он на момент провозглашения приговора не требует применения наказания. Исходя из того, что в настоящее время, отсутствует нормативная база по данной проблеме, по моему мнению, самый актуальный для меня, как для судьи вопрос – является процесс передачи дела на медиацию.

В литературе и научных работах содержится или раскрывается процедура медиации, началом которой является отбор дела, с учетом наличия потерпевшей стороны, признания правонарушителем своей вины, а также возраста правонарушителя, но нигде не раскрывается сам механизм передачи дела, а именно, кто должен отслеживать и решать медиабельно дело или нет

Так в США дело медиатору передает судья, в Бельгии прокурор.

Восстановительное правосудие действительно пока работает не столько в юридической сфере, сколько в социально-психологической. Следовательно, нужно изменить ситуацию. Важно найти формы деятельности этого института в условиях правосудия, органически вписать его в уголовный процесс.

В мае 2004 года Дергачевский районный суд Харьковской области включился в региональный проект, инициированный Харьковским общественным центром «Молодежь за демократию» «Модельний ювенальний суд – крок до вдосконалення ювенальної юстиції в Україні”, целью которого является:

· создание на базе Дергаческого районного суда модельного ювенального суда;
· разработка механизмов применения принципов восстановительного правосудия в системе уголовного правосудия по отношению к несовершеннолетним;
· введение специалистов пробации в украинское ювенальное судопроизводство.
Модельный ювенальный суд на базе Дергачевского районного суда, — это суд, в котором внедрена специализация двух судей на рассмотрение дел, касающихся прав и законных интересов несовершеннолетних, и введена должность судебного воспитателя - специалиста пробации, который отвечает за тщательный сбор информации по конкретному несовершеннолетними и его окружению, оценку возможности досудебного разрешения конфликта (медиации), организацию и осуществление контроля за исполнением наказания в обществе, превентивного контроля.

Основная концепция созданной модели состоит в том, что способом реагирования на правонарушающее поведение несовершеннолетних является ресоциализация – возвращение подростка в общество в качестве полноценного его члена.

Выбранная модель позволяет, во-первых, осуществить гуманитарный поворот целевых установок правосудия для несовершеннолетних и, во-вторых, дает возможность суду привлекать различные способы работы с ребенком: социальную работу, психологическую и психотерапевтическую и, наконец, программы восстановительного правосудия (медиацию).

Учитывая все тот же вопрос отсутствия нормативной базы и для того, чтобы ни у кого из участников процесса не возникло вопросов к заинтересованности судьи, решили опробовать следующий порядок передачи дел на медиацию:

Судебный воспитатель специалист - пробации, самостоятельно просматривает все уголовные дела, поступившие в суд в отношении несовершеннолетнего, для того, чтобы определить подходит для медиации дело или нет.

При этом судебный воспитатель не может разглашать ту информацию, которую он почерпнул из уголовного дела, о чем он предупреждается судом. Выписав анкетные данные потерпевшего и подсудимого, судебный воспитатель встречается со сторонами и выясняет их мнение о согласии участия в медиации, а также собирает социально-психологические данные о подсудимых.

Кроме того, судебный воспитатель может получить дополнительную информацию о подсудимом в районной службе по делам несовершеннолетних, поскольку указанная служба принимает участие по всем уголовным делам, в отношении несовершеннолетних и обладает данными, которые всегда имеются в материалах уголовного дела.

Обобщив все вышесказанное, мне хотелось отметить, что внедрение медиации требует нормативного закрепления и при рассмотрении этих вопросов должно быть четко определено:

1. Категория дел, которую можно передавать на медиацию.
2. Процессуально закрепленный срок медиации.
3. Определение формы отчета о медиации, а также форма соглашения между правонарушителем и потерпевшим, в котором указывается срок и механизм его исполнения.
4. Порядок передачи на медиацию, кто должен передавать и на какой стадии.
При проведении медиации с несовершеннолетними, по моему мнению, необходимо предусмотреть обязательность привлечения к процедуре медиации педагога или психолога, а также родителей несовершеннолетнего.

Поскольку определенная часть действий восстановительного характера может дать сведения о фактах, используемых в качестве доказательств, часто встает вопрос об источнике, относимости, допустимости и достоверности доказательств, полученных в рамках восстановительного правосудия. Однако процедура медиации не допускает возможности разглашения сведений ставших известными в ходе медиации ни ведущим встречи (посредником) ни сторонами, поскольку в противном случае будет потеряна атмосфера доверия к медиатору и настрой сторон на покаяние и примирение. Поэтому на процесс медиации отбираются только те дела, где правонарушитель признает свою вину и готов нести ответственность за исправление нанесенного вреда, сама же процедура медиации носит конфиденциальный характер. В случае достижения сторонами соглашения о заглаживании вреда, оно может быть приобщено к делу по ходатайству любой из сторон.

Процедура восстановления в делах несовершеннолетних сталкивается с другими сторонами уголовного процесса, имеющими самостоятельное значение. Речь идет о прекращении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего по основаниям, указанным в ст. 87 УК Украины (освобождение от уголовной ответственности) и ст. 105 УК Украины (освобождение от наказания), с применением к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия. Отмечу, что и примирение потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым), и освобождение от уголовной ответственности несовершеннолетнего, касаются одного и того же круга правонарушений – небольшой и средней тяжести. Применение принудительных мер воспитательного воздействия не создает судимости, а в перечне этих мер большинство может быть отнесено к воспитательному надзору, который за многие годы его использования в разных странах доказал свою эффективность в ресоциализации личности правонарушителей. Именно наличие воспитательного надзора позволяет проверить результативность решения суда о применении к несовершеннолетнему мер воспитательного воздействия, а не наказания. Этот вариант важен и для оценки результативности примирения: конечно, раскаяние должно быть искренним, а примирение добровольным, но подобные действия призваны не исключать, а дополнять воспитательный надзор.